Azioni positive per i lavoratori svantaggiati nella nuova disciplina del mercato del lavoro italiano: inedite "modalità d'uso"

L’attenzione e l’interesse dei giuslavoristi verso il tema delle azioni positive registratosi intorno agli anni novanta si è progressivamente attenuato nel tempo fino quasi ad esaurirsi. A ciò hanno concorso diversi fattori tra cui meritano segnalazione, da un lato, l’acquisizione di un più sicuro consolidamento definitorio e funzionale dell’istituto e, dall’altro lato, la scarsità dei risultati in termini di effettivo uguagliamento conseguiti dai progetti di azioni positive finanziati. La parabola discendente delle azioni positive non sembra essersi interrotta neppure con l’importante evoluzione del diritto comunitario operata dal Trattato di Amsterdam, dalla Carta dei diritti fondamentali di Nizza e dalle nuove direttive antidiscriminatorie ex art 13 Tce. Nonostante i riconoscimenti ottenuti, le azioni positive continuano ad essere considerate come misure eccezionali che soltanto in ragione delle rigorose modalità di attuazione e delle finalità perseguite sono considerate compatibili con il principio della parità di trattamento. Da qui la delusione per un approccio che continua a svalutare la situazione di oggettiva complementarietà tra la lotta alle discriminazioni realizzata attraverso l’estensione dei divieti, e la promozione dell’uguaglianza sostanziale realizzata anche attraverso le azioni positive. E’ ritenuta communis opinio la constatazione della insufficienza, funzionale e strategica, dei divieti di discriminazione per realizzare quella che il diritto comunitario chiama la “piena” parità, a fronte di valutazioni/comparazioni (e relative giustificazioni) sempre più complesse, in un contesto che vede accresciute le differenze tra lavoratori. La più recente fase della parabola discendente percorsa dalle azioni positive è segnata dalla valorizzazione comunitaria del metodo del mainstreaming, da intendersi come valorizzazione orizzontale delle pari opportunità in tutte le politiche, attraverso l’analisi degli effetti che si potrebbero determinare sulla condizione in cui versano, rispettivamente, le donne e gli uomini. La predisposizione di procedure rigorose di “controllo preventivo” della coerenza dell’azione politica rispetto all’obiettivo della parità (tra uomini e donne) non potrà (in via tendenziale) non comportare il superamento del diritto diseguale e dei suoi strumenti, in particolare proprio delle azioni positive destinate ad una sempre più marcata marginalizzazione. La conseguenza è che, in tali condizioni, non abbia senso continuare ad investire sulle azioni per accrescerne le potenzialità d’uso, spingendosi oltre gli esiti definitori e gli obiettivi funzionali già acquisiti. Purtroppo, il metodo del mainstreaming ha finora dato cattiva prova di sé, sia per la difficoltà di valutare preventivamente l’impatto di genere, sia perché è stato formulato in modo prescrittivo soltanto l’obiettivo mentre l’attuazione è lasciata alla discrezionalità e responsabilità degli stati membri. Un caso emblematico è quello offerto dal d. lgs. n. 276/2003, le cui finalità sono sì dichiaratamente in linea con gli obiettivi di un buon mainstreaming di genere, ma le soluzioni applicative adottate finiscono per produrre effetti potenzialmente segreganti se non addirittura discriminatori soprattutto per l’utilizzazione di una pluralità di discipline differenziate e differenzianti dettate a favore di una vasta e disomogenea categoria di soggetti qualificati come lavoratori svantaggiati. Di queste discipline differenziate l’aspetto giuridicamente più interessante è quello di verificare la possibilità di ricondurle al modello giuridico delle azioni positive: a fronte, infatti, di alcuni aspetti strutturali e funzionali che sembrerebbero sostenere tale riconducibilità, deve infatti necessariamente rimarcarsi che mentre l’ultradecennale esperienza delle azioni positive è stata caratterizzata dall’attribuzione di benefici ai loro destinatari, i trattamenti differenzianti del decreto n. 276/2003 determinano una riduzione del trattamento economico e normativo al fine di favorire condizioni di maggiore “convenienza”, tali da incentivarne l’assunzione (il c.d. “diritto diseguale ablativo”). Tale strategia, non del tutto nuova (Patto di Milano), è avversata dalla dottrina più autorevole che rimarca come il diritto diseguale, ed in particolar modo le azioni positive, non possano e non debbano tradursi nella negazione della parità di trattamento, neppure quando questa operazione risulti essere giustificata “sulla base e con l’obiettivo” dell’uguaglianza sostanziale. Per il diritto comunitario sarebbero dunque legittime soltanto le azioni positive che attribuiscano vantaggi specifici al sesso sottorappresentato oppure evitino o compensino svantaggi, al fine di assicurare la piena parità. Per quanto concerne l’ordinamento italiano (in particolare, la legge n. 125/1991), non esiste una nozione definitoria (ma soltanto teleologica) di azioni positive: si prevede, infatti, una dettagliata elencazione degli scopi, da cui si evince che il comune denominatore delle azioni positive è la destinazione a garantire un risultato di eguagliamento. Per essere considerate legittime, esse devono essere sottoposte ad una complessa valutazione combinata tra scopi e specifiche misure di attuazione, tra cui esiste un nesso strumentale funzionalmente indissolubile in quanto elementi (entrambi) costitutivi di una fattispecie unitaria complessa. In tale contesto, il modello legislativo di azioni positiva non sembra essere tale da impedire l’astratta riconducibilità ad esso anche delle misure di diritto diseguale ablativo, o quantomeno tale riconducibilità non pare negabile adducendo il fatto che non essendo attribuiti vantaggi specifici immediati, tali misure risulterebbero lesive della parità di trattamento. Così facendo, infatti, si apprezzerebbe soltanto uno dei due elementi della fattispecie, senza dare la giusta rilevanza allo scopo finale cui la misura è preordinata. Rispetto al modello tradizionale di azione positiva, la valutazione dell’accettabilità dell’azione positiva, e dunque della legittimità (come azione positiva) degli interventi di diritto diseguale ablativo, va compiuta prendendo in considerazione nuovi elementi di giudizio quali, ad esempio, l’identificazione/composizione dei “beneficiari”, la ragionevolezza della durata della misura, la previsione ex ante dell’idoneità a conseguire lo scopo di eguagliamento, la cui “qualità”, se non può essere stabilita in astratto, deve comunque realizzare un vantaggio differenziale significativo. La possibilità di ricondurre anche i c.d. trattamenti differenziali ablativi al modello delle azioni positive può essere considerata anche come un tentativo per fermare ed invertire la loro parabola discendente (di cui si è argomentato in apertura del saggio), obiettivo essenziale a conservare il migliore bilanciamento possibile del mix di strumenti che il diritto è in grado di mettere in campo per dare applicazione ai principi di uguaglianza formale e sostanziale. Peraltro, consentendo di attrarre a sé quell’insieme variegato di trattamenti differenziati e differenzianti disciplinati dalla recente fase riformista della legislazione del mercato del lavoro italiano, l’azione positiva potrebbe candidarsi a divenire una sorta di “filtro selettivo” idonea o vagliarne coerenza e legittimità rispetto al principio di uguaglianza. In tale prospettiva, l’azione positiva rivelerebbe potenzialità davvero straordinarie, selettive ma anche assiologiche, accreditandosi come risorsa strategica dell’ordinamento. Grazie al proprio peculiare “statuto giuridico”, essa sarebbe in grado di imporre alle richiamate politiche differenzianti una finalizzazione certa in termini di eguagliamento e, soprattutto, una strumentazione idonea a perseguirla, concorrendo ad arginare la pericolosa deriva di un diritto che appare troppo fortemente orientato verso un futuro senza uguaglianza